对修改国家赔偿法若干问题探讨
对现行国家赔偿法若干问题探讨
安徽省人民检察院
计洪彬
2005年
(此论文曾获安徽省检察机关2007年度全省检察理论研究成果评选优秀论文奖,在安徽省级刊物发表。其中关于建立检察机关对赔偿案件法律监督程序问题,我省以此论文为基点,报最高人民检察院对赔偿法提出修改意见,最高人民检察院认为我省对赔偿法修改的意见很好,在全国人大常委会修改赔偿法时,执意坚持建立检察机关对赔偿案件法律监督程序的观点,致使新的赔偿法增加了检察机关对赔偿案件法律监督程序。)
【提 要】：从科学立法角度考虑，我国的赔偿立法体例应以肯定性概括+否定列举的方式来界定赔偿范围。我国国家赔偿法就国家行使权力的行为而言，国家赔偿的范围只包括行政赔偿和司法赔偿，而不包括立法赔偿。就国家机关非行使权利的行为而言，我国国家赔偿法未规定国家的违约责任和侵权责任，仅依照民法规定由国家负赔偿责任。对于邮电、医院、桥梁、道路以及国有企业、事业单位因设施管理欠缺发生的问题，也未列入国家赔偿的范围，这也是我国国家赔偿法不足之处。同时，主张疑罪赔偿的观点在法律上违背了立法精神。我国赔偿法采取非诉讼程序和"一裁终审"的模式解决赔偿案件问题有其不可克服的弊病，即违背了司法公正原则。建立赔偿案件检察监督程序作为修改赔偿法的重要内容势在必行。
【关键词】： 赔偿法 赔偿范围 审理模式 法律监督
《国家赔偿法》的制定是我国民主与法制建设走上一个新台阶的标志。国家赔偿法的施行，使我国对公民权利的救济与对国家权力的制约得到可靠的法律保障。但是，从近年来的司法实践看，国家赔偿法在实体和程序上尚存在一定的缺陷，不仅缺乏监督方面的内容，而且可操作性有待进一步提高。对《国家赔偿法》方面存在的有关问题，笔者提出以下几点看法。
一、关于国家赔偿范围的问题
所谓国家赔偿范围，就是指国家对其那些行为承担赔偿责任。从立法和理论上讲，国家赔偿范围包括肯定范围和否定范围。肯定范围是指国家承担赔偿责任的范围，亦称积极范围；否定范围是指国家不承担赔偿责任的范围，亦称消极范围或称免责事项。从各国国家赔偿法的立法规定来看，多数国家都明文规定了国家赔偿的肯定范围和否定范围。
（一）立法体例的概括性规定、列举式规定和折衷式规定的问题
从各国国家赔偿立法方式来看，国家赔偿范围的体例大体有三种方式：
1、概括式 所谓概括式，就是指有国家赔偿法规定一个抽象的标准，只要符合该标准，受损害的公民或法人就可以请求国家赔偿。日本、韩国、俄罗斯、中国台湾等采用这种方式。
2、列举式 列举式有肯定的列举和否定的列举两种方法。肯定的列举是由国家赔偿法或其他单行法律对属于国家赔偿的范围的事项逐个加以列举，凡是列举的事项都在国家赔偿的范围。否定的列举即排除式列举，是对不属于国家赔偿的范围的事项逐个加以列举，凡列举事项均不在国家赔偿的范围。法国是典型的列举式立法方式。列举式的特点是具体、明确，易于掌握，但却因其烦琐而难于面面俱到。
3、折衷式 折衷式也称混合式，是将概括式和列举式结合使用，发挥他们各自的长处，避免二者的不足，是一种较好的规定方式。美国、英国、瑞士等世界大多数国家采取这种方式。中国在确定国家赔偿范围时也采取了这种方式。
从我国赔偿法立法体例分析不难看出，我国国家赔偿法第2条对国家赔偿范围作了概括的的肯定性规定，第3、4、15、16条又分别对行政赔偿和刑事赔偿作了肯定的列举，第5、17条又分别作了否定的列举。因此，我国的立法体例采取的不是肯定的概括规定+否定的列举的模式，而是采用肯定的概括式规定+肯定的列举+否定的列举的模式。肯定的概括性规定已经界定了赔偿范围，又加上为数有限的肯定性列举，从立法技术上显得累赘，也失去了概括性规定的立法价值。
否定性列举的目的在于告诉人们，除了这些被排除的事项之外，其他均属于国家赔偿范围。否定性列举和肯定性列举的并用，必将导致一些既未列举排除也未列举肯定的事项无法确定是否属于国家赔偿的范围，只有重新依赖概括性肯定确定赔偿范围。可见我国的现行赔偿法的立法体例是不科学的、逻辑上有漏洞的。从科学立法角度考虑，我国的赔偿立法体例应以肯定性概括+否定列举的方式来界定赔偿范围。
（二）世界各国对赔偿范围的规定
目前世界各国对赔偿范围都有不同规定。
在美国，国家的赔偿范围较窄，国家主要是对违法的行为负赔偿责任，针对立法行为，须法律有特别规定时，国家才负赔偿责任。而司法行为则依英国法的传统，国家不负赔偿责任。但是根据1974年的修正案美国政府官员对于合众国政府的调查和执行官员的威胁、殴打、非法拘禁、非法逮捕、滥用传票、诬告、或者干涉契约权利引起的权利请求负赔偿责任。
法国国家赔偿的范围最广，其赔偿范围包括立法行为、行政行为、合同行为以及公共设施管理行为引起的损害。对于司法赔偿，法国依据1972年7月5日制定的“建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法”的一般规则。该法第11条规定，“国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害。”其中包括：已经确定的刑事判决在再审查中被推翻，被告无罪宣告时，国家负赔偿责任；司法警察活动的赔偿责任；以及预审结果决定不起诉或者法院判决无罪，被告因此遭受重大损失时，国家应负赔偿责任。
德国基本法规定：任何人在执行委任公务时，如果违反对第三者应负的职务上的义务，原则上应由国家或任用他的团体负责。这一规定确定了其国家赔偿范围包括两个方面：国家机关违反公法义务的权利行为和技术设施发生事故时的的义务损害行为。其中司法赔偿的范围包括刑事判决错误、当事人因该刑事判决而遭受损失；当事人由于受羁押或刑事追诉措施而受损失的人，国家负赔偿责任。在规定国家赔偿的同时，还规定了免除赔偿和拒绝赔偿的范围。
俄罗斯联邦宪法第53条规定：每个人都有要求国家权利机关或官员的非法行为给予赔偿的权利。其国家权利机关包括国家立法机关、行政机关和司法机关。
在英国司法行为以英王的名义进行，法官也是英王的公仆，依据王权诉讼法，英王对法官履行职责的行为不负赔偿责任，法官个人的赔偿责任也非常有限，同时对行政判决、治安法官和警官执行司法职务时也不负赔偿责任。
日本的国家赔偿包括公权力行使行为和公共营造物设施管理瑕疵两部分，其中公权力行使行为包括行政行为、立法行为和司法裁判行为。
除此之外，亚洲、欧洲、美洲以及 的其他国家也规定了各自国家的国家赔偿范围。
对比之下，我国国家赔偿法就国家行使权力的行为而言，国家赔偿的范围只包括行政赔偿和司法赔偿，而不包括立法赔偿。这与法、德、俄、日等国包括立法赔偿、行政赔偿、司法赔偿不同。究其原因，全国人民代表大会作为最高权利机关的法律地位和中国传统法文化中奉行“权力至上”理念，而欠缺“法律至上”的观念导致我国否定立法机关的国家赔偿。另一方面，这也与我国赔偿案件的审理主要由执行机关的法院审理有关。从体制上讲，法院只是权利机关的执行机关，无权就立法行为的合宪性进行审查，导致了我国否定立法赔偿的重要原因。此外，就国家机关非行使权利的行为而言，我国国家赔偿法未规定国家的违约责任和侵权责任，仅依照民法规定由国家负赔偿责任。对于邮电、医院、桥梁、道路以及国有企业、事业单位因设施管理欠缺发生的问题，也未列入国家赔偿的范围，这也是我国国家赔偿法不足之处。
（三）关于我国国家赔偿法几种具体赔偿范围确定的争议问题
1、关于存疑不起诉案件赔偿问题
修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无原则。根据该法第146条第4款和第162条第3项规定，对证据不足的案件，人民检察院可以作出存疑不起诉处理，对疑罪是否应予刑事赔偿的问题，检法两家有关解释不尽一致，因而导致司法实践中对疑罪是否赔偿有颇多争议。司法实践中，法院依据其司法解释对存疑不起诉案件均作为无罪案件处理而予以赔偿。
对此笔者认为：存疑不起诉案件不应一律予以赔偿。理由是，存疑不起诉的诉讼处理结果不是对没有犯罪事实的法律确认，以疑罪从无原则推定无罪赔偿是不科学的，人的认识在一定条件下是有限的，有些案件在客观上确实无法被认识并证实。案件事实不清、证据不足仅是一种暂时、存疑的阶段性结论，而不等于实际无罪，不能作为被羁押人无罪的最终结论。因此，疑罪不诉或疑案无罪不能一律适用无罪赔偿原则，因此，最高人民检察院在《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条、第8条中对存疑案件是否赔偿应该依法先进行确认，经确认程序予以确认的就给予赔偿，否则不予赔偿的规定应该予以肯定，并应以法律的形式予以确立。
2、对法院以证据不足作无罪判决的案件的赔偿问题
司法实践中法院对证据不足作出无罪判决的案件也一律作为全面赔偿的做法引起了公安、检察机关的异议。一般而言，证据不足是作为疑罪从无处理的。就目前刑诉法而言，疑罪从无是程序法特有的内容，其立法目的在于防止无限制退查，案件久拖不决。这种立法规定无疑是以牺牲制裁某些真正罪犯为代价的。因此，主张疑罪赔偿的观点在法律上违背了立法精神，在逻辑上是错误推定。从诉讼程序设计上看，刑事诉讼是一个循序渐进的过程，各诉讼阶段、诉讼程序对所依据的犯罪证据、犯罪事实的要求和内容也必然不同，那种认为起诉后因证据不足判决无罪的都应赔偿的观点，就是以诉讼结果为是否赔偿标准的观点，其错误之处在于认为刑事诉讼各阶段对证据和犯罪事实的要求只有惟一标准，即必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分，否定了侦查环节依据一定的证据或犯罪事实所作出的拘留、逮捕决定的合法性。这样的赔偿既不合理，也不合法。这种观点混淆了因证据不足与不构成犯罪而终结诉讼的情形。人民法院的疑罪从无判决与人民法院的绝对无罪判决的区别在于它们的性质不同，前者行为的社会危害性达到构成犯罪的标准，但因证据不充分被迫放弃对犯罪行为人追究刑事责任而作无罪处理，而后者是完全不构成犯罪；它们的事实证据标准也不同，前者是有证据证明有犯罪事实，但证据不充分，不能形成完整的链条，而后者是无犯罪事实。因此把两者同等作为赔偿处理，无疑失去了司法的公正性。
二、关于刑事赔偿案件审理模式的问题
我国现行刑事赔偿的审理机构的设置是经赔偿义务机关先行处理后，由法院最终裁决。在司法机关内部解决刑事赔偿问题有其优越性，因为司法机关一向以公正的裁判者的形象受到人们的信赖。在司法机关内部解决刑事赔偿问题可以发挥司法机关的自我监督机能。但是，我们认为鉴于目前我国赔偿法采取非诉讼程序和"一裁终审"的模式解决赔偿案件的问题有其不可克服的弊病，即违背了司法公正原则。
首先，刑事赔偿的起因是司法机关在刑事诉讼中的错拘、错捕、错判.司法机关和受害人是刑事赔偿争议双方当事人。在既无监督制约机制，又采取非诉讼程序的方式，由司法机关负责解决刑事赔偿争议，如何能体现其司法公正性。
其次，司法机关和普通公民、组织的关系，是一种权力服从关系。在刑事诉讼中，司法机关行使国家刑罚权，处于"强势团体"的地位。刑事赔偿的目的是为了恢复争议双方的平等，但此种方式非但不能恢复平等，甚至有可能加强争议双方的不平等。
第三，在国家的司法系统中，存在着严格的职位等级制度，上级机关领导或指导下级机关的司法活动。下级机关的司法决定，往往事先征求上级机关的意见或是上级机关意志的直接体现。因此，非经诉讼程序，直接由致害司法机关的上级机关负责处理刑事赔偿，其结果不能体现其客观公正性。
第四，在刑事赔偿过程中，法院既是赔偿义务机关，又是最终裁决结构，违背了"任何人不得为自己案件的法官"的原则。法院赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。按照这一规定，即使法院明显有错误的决定也没有程序或者途径得到纠正，刑事赔偿本来是对错案的救济，如果赔偿决定错误，又将产生新的错案。现行赔偿法对法院赔偿委员会审理刑事赔偿案件缺乏必要的监督、制约。不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，不能体现公平、公正的原则。法院的赔偿委员会的裁决一家说了算、缺乏监督制约机制，极易导致权力滥用、裁判不公和司法腐败。
笔者认为：
（一）废除现行赔偿法中"一裁终局"的非诉讼程序，建立切实可行的国家赔偿裁决程序是国家赔偿法修改的重要内容和当务之急。任何法律的实施都是通过法定的时间和空间上的步骤、方式等程序得以进行的。古今中外法律的实施都十分重视程序的保证作用，也十分重视程序标准的正当化，使法律实施的方式更科学、更富有理性和公正性。我国现行赔偿法中行政赔偿最后的司法程序是诉讼程序，而刑事赔偿采用的"一裁终局"的非诉讼程序违反科学公正的法理原则，其弊端及危害性已如上所述。因此，应结合当前我国的基本国情废除原赔偿法中的非诉讼程序，建立公正、高效且与其他诉讼程序相配套、具有监督制约机制的赔偿裁决、审理程序。
（二）除此以外，国家赔偿与一般的损害赔偿一样，都可以适用民事诉讼法的规定。这也是世界各国对于赔偿诉讼的普遍做法。除国家赔偿法的特别规定外，根据国家赔偿案件和一般侵权赔偿案件的共同性的特点，国家赔偿诉讼程序通常适用民事诉讼程序，民事诉讼程序是国家赔偿的基本程序。但我国的赔偿法中没有适用民事诉讼程序的规定，建议我国在建立刑事赔偿诉讼程序的同时，也应对适用民事诉讼程序问题作出规定，以保证其司法程序的系统性和完整性。
（三）如果保持当前刑事赔偿的非诉讼模式不变,可以考虑建立一个独立于司法系统之外的专门机构来最终解决刑事赔偿（以及其他司法赔偿）问题。同时，赔偿委员会组成人员可以考虑由公、检、法、司部门具有较高法律水平人员和部分专家、学者组成，对案件采取公开听证的方式裁决。
三、关于建立检察机关对赔偿案件法律监督程序的问题
从理论上讲，任何权力不受约束都有被滥用的可能。司法权的行使同样具有这种可能性，不加限制的司法权同样可以变成一种独断专横的权力。因此，必须对司法权的行使设置必要的监督制约机制。从实践上看，我国严重的司法腐败的现实存在，司法人员的职业道德和业务素质与依法治国不相适应的现状出现了种种恶性循环，使人们不得不慎重思考对司法权的监督制约问题。
我国现行赔偿法采取非诉讼程序，以法院"一裁终局"的模式对赔偿案件作最后"拍板"，没有设立法律监督程序，实质上既剥夺了检察机关的法律监督权，又剥夺了当事人对赔偿案件实质性处理决定的申诉权。这样做的结果在理论上有违权力监督制衡的法理，在实践中也极易导致权力的滥用和司法不公。再者，根据现行赔偿法律的规定，行政赔偿诉讼为两审终审，当事人不服可以上诉，检察机关可以对行政诉讼实施法律监督权，而刑事赔偿则与此迥然不同。在同一部实体法和程序法混合，行政赔偿与刑事赔偿合一的国家法律中，无论在立法依据、立法体系、立法技术和形式逻辑方面均存在不严谨和不相协调之处。特别是刑诉法确立了无罪推定原则之后，《国家赔偿法》缺乏检察监督制约机制的滞后性已日趋严重，已影响到国家法律的统一、正确实施，影响到国家权威、司法公正和对当事人合法权益的保护。
因此，刑事赔偿案件的审理应在建立相应的赔偿诉讼程序的基础上由检察机关作为法律监督机关参与对赔偿案件的诉讼；建立相应的监督制约机制势在必行，制定相应的检察机关监督程序是修改现行赔偿法的重要内容。检察机关对赔偿案件的法律监督既应根据其自身的特点，奉行监督的基本原则，又要根据其自身的规律性，构建完善的检察监督方式体系。
首先，坚持和完善抗诉制度是赔偿监督的重要内容。两部诉讼法规定的抗诉的监督方式，是在检察监督实践中证明相对有效和较为成功的监督方式。正是检察机关在诉讼环节行使的此程序上的权力，才保障法律监督的实现，使违法行为得到纠正，保证诉讼活动依法顺利进行，这些程序上的决定权构成了检察机关诉讼监督的主要内容。检察机关的抗诉必然引起审判机关再审的法律后果，从诉讼程序上为纠正错误案件提供新的机会，并为检察机关参与赔偿诉讼提供行使监督权的条件。从某种意义上讲，检察机关只有通过行使赔偿案件监督权，参与赔偿裁决，才能对法院赔偿案件的错误裁决进行监督。
其次，在近几年的检察实践中创建的检察意见和建议也不失为对赔偿案件进行监督的有效方式。检察机关发现同级审判机关的审判活动及判决、裁定确有错误时，通过协商的方式，提出检察意见或建议，建议再审，纠正错误。实践证明这种监督方式有利于将矛盾消灭在基层，有利于检察机关和审判机关的合作。
第三，纠正违法通知。对于审判机关正在进行中的程序问题，或者审判虽然已经终结，但在程序上确实存在问题又不影响实体判决的问题，检察机关可以以纠正违法通知的方式纠正审判机关的错误行为。最后，对审判人员的贪污、受贿、循私舞弊、枉法裁判行为立案查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。这最后的监督方式是检察机关行使监督职能法律上强制性效力最强的方式，这种方式是其他监督方式的后盾，无此则达不到监督的法律效果。
综上所述，建立检察机关对赔偿案件的上的监督程序不仅有其理论渊源的根据，而且有宪法和法律规定的有力支持及多年来检察机关宝贵实践经验模式的借鉴。因此，我们认为，建立赔偿案件检察监督程序作为修改赔偿法的重要内容势在必行。
总之，我国《国家赔偿法》自95年实施以来，对保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了一定积极的作用，刑事赔偿部门依照《国家赔偿法》办理了一大批刑事赔偿案件，使遭受侵害的合法权益及时得到救济。但《国家赔偿法》毕竟是我国颁布的第一部有关国家赔偿的法律，加之又集行政赔偿和刑事赔偿、实体和程序于一体，对于刑事赔偿的有关规定较为原则，导致了执法部门在有关刑事赔偿的范围、赔偿义务机关的确定、赔偿决定的执行以及赔偿案件的办理程序等方面产生了一些理解上的分歧，一审终结的非诉讼模式和缺乏监督制约机制，使赔偿法在司法实践中出现了很多问题，现行国家赔偿法修改势在必行。本文结合司法实践对部分问题的探讨，为修改、完善《国家赔偿法》提供参考。
